一種以牟取非法利益為目的的違法行為之所以得以泛濫，在很大程度上是由于違法成本低而造成的，現(xiàn)實生活中虛假廣告的泛濫很大程度上折射了其違法成本低的法律根源。商人經(jīng)過利益與成本的博弈之后，目然會主動地選擇違法，因為這種違法可以給他帶去利潤。有人戲言，在國外，只要有0.1%的顧客受了廣告的騙，該企業(yè)就非垮臺不可；而在國內(nèi)只要有0.1%的顧客受了廣告的騙，該企業(yè)就發(fā)了！只要虛假廣告的收益大于其違法成本，虛假廣告行為就難以遏制。虛假廣告違法的低成本主要表現(xiàn)在：

（一）現(xiàn)行司法救濟的不足直接降低了虛假廣告違法的成本

首先，民事責任方面。一方面，虛假廣告侵權歸責時實行過錯責任原則，要求受害人承擔舉證責任，這對于處于弱勢地位的消費者而言比較困難。過錯責任適用于虛假廣告侵權有許多不足。另一方面，虛假廣告侵權損害賠償時適用同質補償原則，已經(jīng)不能有效地補救受害人行政責任方面的困難和損害救濟的不足，與虛假廣告的暴利形成鮮明對比。在虛假廣告侵權中，現(xiàn)行的民事救濟制度使得受害人維權成本太高，而維權的高成本則意味著違法的低成本。其次，行政責任方面。《廣告法》、《廣告管理條例》、

《廣告管理條例施行細則M等法律法規(guī)對虛假廣告的行政處罰過輕。對于廣告主、廣告經(jīng)營者以及廣告發(fā)布者虛假廣告行為的罰款責任，《廣告法》規(guī)定的處罰最高金額是廣告費用的5倍，《廣告管理條例》沒有明確罰款的具體標準，而《廣告管理條例施行細則M則是直接地將《廣告法》規(guī)定的“5倍以下”的罰款降低為“3倍以下”，并附加了“最高不超過3萬元”的條件限制。這樣的行政處罰明顯畸輕，不足以制裁虛假廣告，因為許多時候虛假廣告的利潤要比罰款高得多，甚至，為了規(guī)避行政處罰責任，廣告主與廣告發(fā)布者經(jīng)常聯(lián)合，偽造虛假的廣告合同，大大降低廣告費，這使得5倍以下的罰款失去法律責任的制裁意義。這種處罰上的無力使得許多違法主體更加喜歡虛假廣告。最后，刑事責任方面。盡管《刑法》規(guī)定，情節(jié)嚴重的虛假廣告行為構成“虛假廣告罪”，“處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”，但司法實踐中真正被追究刑事責任的虛假廣告案件幾乎是風毛麟角。而事實是，一方面，虛假廣告在部分地區(qū)泛濫成災，成為社會一大公害；另一方面，生活中因虛假廣告嚴重侵權的案件屢見不鮮。顯然，現(xiàn)行的司法救濟已經(jīng)不能有效地發(fā)揮法律責任的教育、預防以及制裁功能，這意味著虛假廣告違法的成本降低，虛假廣告目然就有了生存空間。

（二）行政監(jiān)管不力降低了虛假廣告的成本

虛假廣告的泛濫固然有多方面的因素，但行政執(zhí)法不力、監(jiān)管不嚴應該是虛假廣告泛濫的一個主要原因?，F(xiàn)實生活中虛假廣告屢禁不止折射了我國行政監(jiān)管不力的尷尬。行政監(jiān)管是切斷虛假廣告生命源的一個核心環(huán)節(jié)，行政監(jiān)管到位，可以在很大程度上杜絕虛假廣告。目前虛假廣告在部分地區(qū)泛濫，其監(jiān)管機關難逃其咎。我國廣告的監(jiān)督管理機關——縣級以上各級工商行政管理機關雖然都設立了專門的廣告監(jiān)督管理機構，但普遍存在人員數(shù)量不足、法律素質不高的狀況，這使得廣告管理的法規(guī)得不到及時有效的貫徹，許多虛假廣告無法得到及時查處。在執(zhí)法的力度上，因種種因素的影響而對虛假廣告行為經(jīng)常是“重拳出擊、輕輕落下”，這使得本來制裁力度就不夠的法律在執(zhí)行環(huán)節(jié)又打了折扣。實踐中，有的地方的行政執(zhí)法部門怠于履行職責、對虛假廣告姑息縱容、行政不作為的現(xiàn)象比較普遍；有的地方的工商行政管理機關的廣告監(jiān)督管理機構形同虛設；有些行政執(zhí)法人員面對虛假廣告有法不依、執(zhí)法不嚴、違法不究；更有甚者，某些地方行政執(zhí)法部門在金錢或利益的誘惑下對虛假廣告大開方便之門，甚至充當起虛假廣告的保護傘。

實際上，面對觸目驚心的虛假廣告，國家相關部門也出臺了一系列整治虛假廣告的規(guī)章、決定、命令。以醫(yī)療類廣告為例。早在2003年1月l5日，國家工商行政管理總局、衛(wèi)生部、國家中醫(yī)藥管理局就發(fā)布了《關于規(guī)范醫(yī)療廣告活動加強醫(yī)療廣告監(jiān)管的通知》，通知明確規(guī)定暫停乙肝、尖銳濕疣、梅毒、淋病等性病類醫(yī)療廣告的發(fā)布；2004年12月23日，國家工商行政管理總局發(fā)布《關于開展“打虛假捌誠信”廣告專項整治行動的通知》指出，嚴厲打擊“宣傳保證治愈的乙型肝炎”虛假違法廣告：2005年3月30日國務院辦公廳發(fā)布《關于開展打擊商業(yè)欺詐專項行動的通知》指出，嚴禁在醫(yī)療服務廣告中使用任何人包括社會公眾人物的形象、以消費者、患者、專家的名義作證明，嚴禁在醫(yī)療服務廣告中宣傳保證治愈率；2006年10月，新聞出版總署和國家工商行政管理總局發(fā)出緊急通知，目11月1日起，所有報刊暫停發(fā)布治療尖銳濕疣、梅毒、淋病、乙型肝炎等內(nèi)容的醫(yī)療廣告。上述規(guī)定應該是目前醫(yī)療虛假廣告泛濫的“克星”，但實際情況又是怎樣呢？2006年11月筆者對省內(nèi)的幾家媒體包括某省電視臺（3個頻道）、某市電視臺（4個頻道）、某晚報等調查發(fā)現(xiàn)，上述廣告照播不誤。為此，筆者專門走訪了某省工商局與某市工商局相關工作人員，他們把執(zhí)法力量不足、消費者素質低等因素作為是虛假廣告泛濫的主要原因，而只字不提監(jiān)管不力的問題。當筆者問到虛假廣告的泛濫是否和行政監(jiān)管不力有關時，相關工作人員只是輕摧淡寫地說這是社會大環(huán)境問題。而在筆者就虛假廣告的相關問題做過的一個問卷調查中，有38.0%的受訪者認為“行政監(jiān)管不力”是造成“虛假廣告泛濫成災、屢禁不止的最主要的原因”；在筆者做過的專題調研中，大多數(shù)受訪者認為行政監(jiān)管不力是造成虛假廣告泛濫的最根本原因。調查中顯示，許多受訪者對虛假廣告行政監(jiān)管機關的信任度很低。虛假廣告的泛濫很大程度上映射了我國行政監(jiān)管不力的局面，這變相降低了虛假廣告的違法成本，從而導致虛假廣告違法行為“合法化”存在的社會怪象?？梢哉f，監(jiān)管不力為虛假廣告的泛濫提供了行政保障。

（三）監(jiān)管體制不完善也降低了虛假廣告違法的成本

目前我國的廣告監(jiān)管體制與國際通行的廣告監(jiān)管體制不同，許多國家實行的是廣告在發(fā)布前要經(jīng)過權威廣告審查機構進行嚴格審查后才能發(fā)布的廣告統(tǒng)一審查制度，這在很大程度上可以“防虛假廣告于未然”。我國實行廣告審查雙軌制，一些特殊商品或服務包括藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥、醫(yī)療廣告、保健食品、有醫(yī)療作用的酒類商品廣告等由行政主管部門審查，其他廣告由廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者審查，由工商行政管理機關進行事后監(jiān)督管理。這種廣告監(jiān)管模式的弊端是顯而易見的。其一，從表面上看，我國廣告行政監(jiān)管的成本比國外的低，但這恰恰是導致虛假廣告泛濫的癥結所在。從經(jīng)濟學意義上講，行政監(jiān)管的成本與虛假廣告違法行為的成本是成正比的。其二，由廣告經(jīng)營者與發(fā)布者對部分廣告（在所有廣告中占相當比例）負責制作和發(fā)布前的審核，這樣一來，廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者集廣告經(jīng)營、發(fā)布、審查于一身，由于缺乏有效的制約機制，再加上利益的驅動，經(jīng)常出現(xiàn)“審而不查”的形式主義結果。實際上，將審查廣告證明文件以及廣告內(nèi)容真實性的責任交給廣告經(jīng)營者和發(fā)布者是與經(jīng)濟主體的趨利性特征相矛盾的，因為市場主體首先考慮的是經(jīng)濟利益，當經(jīng)濟利益與法律義務相沖突時，想方設法規(guī)避義務則成為其“合理”選擇。其三，廣告監(jiān)管機關事后審查和監(jiān)測存在不足。廣告監(jiān)管機關的廣告監(jiān)管以事后審查為主，對廣告的監(jiān)測、檢查都是在廣告發(fā)布后進行的，因此不可避免地帶有一定的滯后性和被動性。在發(fā)現(xiàn)和懲處虛假廣告時，其損害事實已經(jīng)發(fā)生，廣告監(jiān)管機關的行政處罰只能起到事后教育、懲戒的作用，其亡羊補牢的效果并不好。尤其是現(xiàn)在，全國許多地方存在對虛假廣告監(jiān)管不力甚至是不作為的現(xiàn)象，加上檢測技術、監(jiān)管，人員素質等因素的制約，這種事后監(jiān)督管理的效果由此可見一斑，如果相應的責任追究制度不完善，虛假廣告的泛濫則獲得空間。綜上，我國目前的廣告審查與監(jiān)管成本低，既不能有效地“防患于未然”，也不能有效地“亡羊補牢”，虛假廣告在部分地區(qū)泛濫成災、屢禁不止也就不足為奇了。

實際上，我國所構建的這種監(jiān)管模式如果各主體能夠嚴格地依法審查或監(jiān)管，也不失為一套理想的監(jiān)管模式。以藥品廣告為例。藥品廣告的產(chǎn)生需經(jīng)過四個環(huán)節(jié)：第一，廣告公司設計、制作廣告文案，對廣告內(nèi)容進行第一道把關。第二，企業(yè)將廣告文案上報給所在地的省級藥監(jiān)管理部門審核，獲得廣告批準文號。第三，廣告主或廣告公司與媒體聯(lián)系廣告發(fā)布事宜，媒體對已批準的廣告文案進行第三次審核，通過后刊登或播出。第四，各地工商行政管理部門負責對已刊登或播出的廣告進行監(jiān)控，對違法廣告的責任者進行相應處罰。然而，問題恰恰在于，各相關主體沒有很好地履行法定義務，虛假廣告的泛濫足以說明這一點。如果相應的責任追究制度不完善，虛假廣告的泛濫則獲得空間。

（四）消費者目身的因素也變相降低了虛假廣告違法的成本

從經(jīng)濟學意義上講，消費者的消費素質和維權意識與虛假廣告的違法成本成正比。消費者消費素質不高、維權意識不強為虛假廣告的生存繁衍提供了基礎。主要表現(xiàn)在：第一，消費者的消費素質有待提高。虛假廣告能夠獲得“生存”的空間，說明有消費的需求和市場。部分消費者貪圖便宜的消費心理使得虛假廣告屢屢得手。許多消費者由于知識或經(jīng)驗所限，無法甄別虛假廣告。在筆者就相關問題做過的問卷調查中（同前），有56.5%的受訪者把虛假廣告與內(nèi)容夸張的廣告等同起來，40.1%的受訪者把虛假廣告與違法廣告等同起來，說明整體上消費者對于虛假廣告認識比較模糊；同時有33.8%的受訪者不知道哪些類型的廣告不能通過媒體做廣告。調查中顯示許多受訪者不知道工商局為虛假廣告的監(jiān)管機關，許多消費者不知道我國有《廣告法》。第二，消費者維權意識低，社會責任意識差。德國法學家耶林曾說過，“對被遭攻擊的具體權利的保護，不但是權利人對目己的義務，而且是對社會的義務”，“在社會利益上每個人都是為權利而斗爭的天生的斗士”。作為虛假廣告最直接的受眾，消費者對于虛假廣告的投訴、檢舉或起訴，是提高虛假廣告成本、減少其利潤空間從而遏制虛假廣告的有效途徑。在美國、英國、法國等許多西方國家，依靠消費者的社會監(jiān)督規(guī)制虛假廣告取得良好的社會效果。然而，在我國，許多消費者對虛假廣告見怪不怪，在受了虛假廣告的欺騙后目認倒霉。這種現(xiàn)象使得虛假廣告侵權“半公開化”，社會性權益侵害現(xiàn)象屢屢發(fā)生。在筆者就相關問題做過的問卷調查中（同前），在問到“受到虛假廣告欺騙后有沒有同相關部門投訴過”時，只有22.1%的受訪者回答投訴過，大部分的受訪者（77.9%）沒有投訴。調查中顯示，大部分受訪者(79.7%)不會主動去投訴或檢舉虛假廣告，大部分受訪者(81.4%)在受到虛假廣告的欺騙后不會選擇訴訟維權。在“不會主動去投訴、檢舉、起訴虛假廣告”的原因說明中，許多受訪者提到“不值得”、“與目己沒關系”、“那是政府的事情”、“沒時間”、“訴訟太麻煩”、“不知如何打官司”、“損失較小、還不夠支付律師費用”等，還有相當一部分受訪者提到“怕報復”或是“對投訴機關不抱希望”、“投訴也解決不了問題”，上述情況表明目前許多消費者的社會責任意識以及維權意識比較差，這也間接降低了虛假廣告違法的成本。

許多規(guī)范的制度都要經(jīng)歷一個不規(guī)范的狀態(tài)，這是已經(jīng)被歷史證明了的問題。目前，虛假廣告在我國部分地區(qū)泛濫成災，恰恰為相關部門規(guī)制虛假廣告、最終實現(xiàn)廣告市場的規(guī)范狀態(tài)提供了現(xiàn)實依據(jù)。我們不能因為目前我國虛假廣告情況比較嚴重就對相關部門規(guī)制虛假廣告的努力和未來的廣告市場失去信心，因為任何制度從不規(guī)范到規(guī)范，都需要一個過程。當然，任何不規(guī)范的狀態(tài)都不能持續(xù)太長的時間，否則就失去了制度本身的規(guī)范意義。從博弈論的角度看，只有體現(xiàn)多元利益主體重復博弈的相對均衡的法律制度才是相對公正和優(yōu)良的法律制度。要讓一項法律制度成為人們遵守的規(guī)范，就必須形成一種均衡，使當事人沒有違反法律的激勵和動機，經(jīng)濟學家認為，人們對較嚴厲的法律制裁的反應是，減少會被制裁的行為數(shù)量，而較嚴厲的法律制裁意味著行為人違法成本的提高。從經(jīng)濟學角度看，只要虛假廣告行為的收益大于其成本，或者說，只要虛假廣告行為的邊際成本小于其邊際收益，虛假廣告行為就很難遏制，行為人會主動地選擇違法，直到將虛假廣告的違法水平推進至其邊際成本等于邊際收益時為止。因此，規(guī)制虛假廣告的有效方法即提高虛假廣告的違法成本。我國當前虛假廣告的現(xiàn)狀應該引起國家相關部門的重視，制訂切實可行的計劃，采取有效的規(guī)制措施，提高虛假廣告的違法成本，切斷其利潤源，這樣，才能從根本上杜絕虛假廣告。